von Rechtsanwalt Jan Michel Luckow

und Mediator Sebastian Schoberansky

 

Der weitverbreiteten Unsicherheit über das „Ob“, „Wann“, „Wieviel“ und auch „Wie“ bei der Nutzung von Internet und E-Mail am Arbeitsplatz haben viele Betriebspartner durch dezidierte Betriebsvereinbarungen und andere Regelungen beizukommen versucht. Dass sich trotz rigoroser Regeln dennoch eine überraschende Rechtsprechung ergeben kann, zeigt ein Blick auf die ergangenen Entscheidungen der vergangenen Monate. Unter Umständen kann sich daraus sogar Anpassungsbedarf ergeben.

Wie privat ist Facebook?

Das beliebte soziale Netzwerk „Facebook“ scheint auf Arbeitnehmer eine besondere Anziehungskraft auszuüben, sich selbst ein Bein zu stellen. An anderer Stelle berichteten wir bereits über den Fall der Auszubildenden, die sich mit der Statusmeldung „ab zum Arzt und dann Kofferpacken“ in große Schwierigkeiten brachte. So dürfte es einleuchten, dass auch das Posten einer Beleidigung/Herabwürdigung nicht folgenlos bleiben dürfte. Hier überrascht uns das Arbeitsgericht Duisburg mit seiner Entscheidung vom 26.09.2012 (5 Ca 949/12, Pressemitteilung): obwohl grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und der Kollegen einen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen können, wurden in diesem Fall Äußerungen wie „Speckrollen“ und „Klugscheißer“ als im Affekt getätigt und damit nicht zur Begründung der fristlosen Kündigung geeignet angesehen. Der Erkenntnisnutzen aus dieser Entscheidung für andere Arbeitnehmer wird durch weitere Ausführungen des Gerichtes noch geringer: zum einen sollte es unerheblich sein, welche Privatsphäre-Einstellungen der Arbeitnehmer vorgenommen hatte, zum anderen wurde ihm zugute gehalten, die beleidigten Kollegen namentlich nicht genannt zu haben, obwohl viele dieser Kollegen und auch andere als sogen. „Freunde“ auch unter strikten Privatssphäre-Einstellungen diesen Eintrag lesen konnten.

 

Neben langjährigen Arbeitnehmern (siehe unten) können sich offenbar auch Auszubildende auf „mildernde Umstände“ berufen, wie uns das Arbeitsgericht Bochum zeigt (29.03.2012, 3 Ca 1283/11). Ein 27-jähriger Azubi hatte den Arbeitgeber auf seinem privaten Facebook-Profil mit Formulierungen wie „menschenschinder & ausbeuter, Leibeigener, daemliche scheisse fuer mindestlohn – 20 %“ bedacht. Der Arbeitgeber fühlte sich beleidigt und kündigte daraufhin fristlos. Das Arbeitsgericht stellte zwar fest, dass Beleidigungen geeignet sind, das Arbeitsverhältnis eines Azubis fristlos zu kündigen, da es sich bei dem Azubi aber um eine erkennbar unreife Persönlichkeit handelte und das BBiG neben der Pflicht zur fachlichen Ausbildung auch immer die Pflicht zur Förderung der geistigen, charakterlichen und körperlichen Entwicklung für den Ausbilder vorschreibt, könne nicht jedes dem Auszubildenden vorzuwerfende Fehlverhalten als Kündigungsgrund genommen werden, es seien vorher mildere Mittel auszuschöpfen.

Ironie des Schicksals: Der Betrieb verdient sein Geld u. a. mit der Erstellung von Facebook-Profilen für andere Unternehmen. Auch das Gericht ging daher davon aus, dass wenigstens in einem solchen Betrieb den Arbeitnehmern bewusst sein dürfte, welche Gefahr vom geschriebenen Wort in sozialen Netzwerken ausgehen könne, und dass gerade sie wissen müssten, dass man abwägen müsse, welche Angaben man in für jedermann zugänglichen Profilen macht.

Wer jetzt darüber klagt, dass man heutzutage offenkundig nicht einmal mehr bei 27-jährigen angehenden Branchenexperten von ausreichend Medienkompetenz ausgehen kann, den wird das Urteil des LAG Hamm (10.10.2012, 3 Sa 644/12) in der Berufung dieses Falles freuen. Das LAG findet deutliche Worte:

„Es gibt keinen irgendwie gearteten Freiraum, im Netz ehrkränkende Äußerungen über andere abgeben zu können. Die getätigten Eintragungen lassen sich auch nicht als bloße Darstellung einer Fantasiewelt oder als überzogene Lustigkeiten und lediglich effektheischerische Sprüche abtun. (…) Der Kläger kann sich dabei nicht auf ein Recht zur freien Meinungsäußerung berufen, da dieses Schmähungen und Formalbeleidigungen nicht deckt, zudem seine Grenze in den berechtigten Interessen Dritter hat. Das Recht des Klägers, seine Meinung zu seinem Arbeitgeber darzustellen, muss insoweit hinter das Recht des Beklagten zurücktreten, nicht in einem öffentlich zugänglichen Forum pauschal diffamiert zu werden.“

 

Wie schnell man sich gerade auf Facebook als Arbeitnehmer in Gefahr begibt, zeigt ein Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau (21.03.2012, 1 Ca 148/11), welches zur Berufung beim LAG Sachsen-Anhalt (4 Sa 168-12) anhängig ist. Im vorliegenden Fall hatte der Ehemann einer Sparkassenangestellten ein den Arbeitgeber der Ehefrau schmähendes Bild nebst entsprechend begleitendem Text auf seinem Facebook-Profil eingestellt, was seiner Ehefrau ausweislich seines Profils offenkundig gefiel. Die Arbeitgeberin fühlte sich beleidigt und kündigte der Ehefrau fristlos bzw. hilfsweise fristgemäß. Das Arbeitsgericht kassierte zwar die Kündigungen, stellte aber klar, dass das Klicken des „Gefällt mir“-Buttons bei einem den Arbeitgeber beleidigenden Posting durchaus eine Kündigung – ggf. im Wiederholungsfall nach vorheriger Abmahnung – rechtfertigen könne: „Zwar wäre es als eine Loyalitätspflichtverletzung gegenüber der Beklagten anzusehen, wenn die Klägerin dem von ihrem Ehemann „geposteten“ Fischpiktogramm öffentlich zugestimmt hätte. Die Klägerin durfte nicht darauf vertrauen, dass einem über Facebook verbreiteten Statement der Charakter eines „vertraulichen Gespräches“ unter „Freunden“ oder Arbeitskollegen zukommen würde. Bei einer auf einer Internet-Plattform getätigten Aussage kann nicht von einer vertraulichen Kommunikation die Rede sein. Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein „Posting“ über den öffentlichen oder den so genannten privaten Bereich erfolgt.“

Wie aus dem Gebrauch des Konjunktivs schon zu vermuten, scheiterte die Kündigung vorrangig daran, dass der Arbeitgeber nicht beweisen konnte, dass die Arbeitnehmerin selbst auf „Gefällt mir“ geklickt hatte, da ihr Ehemann ebenfalls Zugang zu ihrem Profil hat.

 

Ganz anders entscheidet dagegen das Arbeitsgericht Bochum (09.02.2012, 3 Ca 1203/11) in einem Fall, in dem sich auf dem Facebook-Profil eines Arbeitnehmers folgender Dialog fand:

„Quizfrage: was passiert beim A4, wenn man nicht der Meinung des egozentrischen Chef ist und dann auch noch die Frechheit besitzt dazu zu stehen?“

Beklagter zu 1): „man wird gekündigt, per Telefon. Armseliger Saftladen und arme Pfanne von Chef. Hat noch nicht mal den arsch in der Hose selbst anzurufen.“

Beklagte zu 2): „Kenn ich 😉 und das im Au! Ai Ai Ai was die b1 dazu sagt und vor allem… Verdi wird sich auch noch melden ;)“

Beklagte zu 2): „Man bedenke…Ich hab ja ganz normal Au, ist mit auch Latte 😀 aber bei dir war´s ein Arbeitsunfall:-D egaaaaaaal, du bekommst deine Kohle eh ganz normal, und der Chef seinen Fett weg ;)“

Beklagter zu 1): „nun wird er eben den Sturm ernten. Man verarscht mich nicht und die pfeife schon gar nicht.“

(…)

Beklagte zu 2): „Ich liebe meinen Job auch total, hat aber nix mit diesem Drecksladen zu tun. Den Job kannst du überall ausüben. Aber dieser laden wird es nich bereuen das mit uns abgezogen zu haben auf diese Art und Weise ;)“(…)

 

Der Arbeitgeber verlangte vor Gericht die Unterlassung solcher Äußerungen, scheiterte aber, denn das Gericht befand:

„Bei der Bezeichnung der Klägerin als „Drecksladen“ und „armseliger Saftladen“ handelt es sich zwar um Formalbeleidigungen. Jedoch ist auch die Verwendung dieser Begriffe nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Kontext innerhalb eines Dialogs auf dem f2-Profil des Beklagten zu 1) von der Meinungsfreiheit gedeckt. Zum einen war zu berücksichtigen, dass nicht ersichtlich war, dass dieser Dialog öffentlich, dass heißt für jeden Internetbenutzer frei zugänglich war. (…) Fallen in vertraulichen Gesprächen mit Arbeitskollegen oder Freunden ehrverletzende Äußerungen über den Arbeitgeber oder Vorgesetzte, so wäre eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht ohne Weiteres zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer darf anlässlich solcher Gespräche regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen würden nicht nach außen getragen. Die vertrauliche Kommunikation in der Privatsphäre ist Ausdruck der Persönlichkeit und grundrechtlich gewährleistet. Äußerungen, die gegenüber Außenstehenden oder der Öffentlichkeit wegen ihres ehrverletzenden Gehalts nicht schutzwürdig wären, genießen in Vertraulichkeitsbeziehungen als Ausdruck der Persönlichkeit und Bedingung ihrer Entfaltung verfassungsrechtlichen Schutz, der dem Schutz der Ehre des durch die Äußerung Betroffenen vorgeht. Diese Grundsätze sind auf Dialoge im Internet und geltend gemachte Unterlassungsansprüche zu übertragen. Aufgrund des technischen Wandels ersetzt ein Chat im Internet immer häufiger das persönlich gesprochene Wort. Solange diese Dialoge nicht für jedermann zugänglich sind, sondern nur für einen überschaubaren Kreis von Personen bzw. Freunden, handelt es sich noch um ein vertrauliches „Gespräch“, in dem die Wortwahl gegenüber dem Arbeitgeber auch mal drastischer ausfallen kann. Insbesondere dann, wenn die Äußerungen – wie hier – im Zusammenhang mit einer Entlassung und Lohnrückständen stehen, ist es dem Arbeitnehmer zu verzeihen, wenn er emotional reagiert und die Wortwahl drastisch ausfällt. Daran ändert sich auch nichts, wenn gegebenenfalls auch andere Mitarbeiter der Klägerin zu den „Freunden“ des Beklagten zu 1) gehören und daher Zugriff auf den Dialog hatten.“

Leider kam es in der Berufungsinstanz vor dem Landesarbeitsgericht Hamm (5 Sa 451/12) zu keiner Entscheidung im Urteilsweg, so dass wir Dank des Arbeitsgerichts Bochum eine Trübung der Sicherheit hinsichtlich der Reichweite der Vertraulichkeit haben.

 

 

Auswertung und Überwachung privater Nutzung

Einen anderen Ton schlägt das LAG Hamm (10.07.2012, 14 Sa 1711/10) an, denn es erlaubt die Auswertung privater Chatprotokolle zu Beweiszwecken durch den Arbeitgeber. Wer hier gleich an den Arbeitnehmer schützende Vorschriften wie das Telekommunikationsdienstegesetz (§ 88 TKG), Bundesdatenschutzgesetz (§ 32 BDSG) und das Betriebsverfassungsgesetz (§ 87 (1) Nr. 1, 6 BetrVG) denkt, wird vom LAG (bzw. vom geschickten Arbeitgeber) eines Besseren belehrt. Hat der Arbeitgeber nämlich die private Nutzung grundsätzlich untersagt und nur für gelegentliche Fälle erlaubt (sic!) und weist er gleichzeitig darauf hin, dass er die Nutzung überwachen und erforderlichenfalls die Daten einsehen wird, so dass der Arbeitnehmer auch für seine privaten Daten keine Vertraulichkeit erwarten kann, so kann er sämtliche gewonnenen Informationen zur Beweisführung nutzen. In diesem Fall hatte der Arbeitnehmer nicht nur entwendete Produkte des Arbeitgebers weit unter Mitarbeiterpreis auf „ebay“ verkauft, sondern auch die Software von sozialen Netzwerken wie Skype, ICQ und AIM installiert sowie pornografisches Material heruntergeladen.

Dass sich auch ein Arbeitnehmer, der durch sein Verhalten die bestehenden Schutzgesetze weniger arg strapaziert, im Arbeitsverhältnis nur bedingt auf das Fernmeldegeheimnis in Bezug auf seine privaten Informationen verlassen kann, zeigen die folgenden Ausführungen des LAG Hamm in der Urteilsbegründung:

„Das Fernmeldegeheimnis wird nicht berührt, wenn nicht der eigentliche E-Mail-Verkehr an sich, sondern lediglich der auf dem Rechner des Arbeitgebers abgespeicherte Inhalt kontrolliert wird (vgl. VGH Hessen, 19. Mai 2009, 6 A 2672/08.Z, NJW 2009, 2470). Der Grundrechtsschutz nach Art. 10 GG erstreckt sich nicht auf die außerhalb eines laufenden Kommunikationsvorgangs im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Inhalte und Umstände der Kommunikation. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses endet in dem Moment, in dem die E-Mail beim Empfänger angekommen und der Übertragungsvorgang beendet ist (vgl. BVerfG, 16. Juni 2009, 2 BvR 902/06, NJW 2009, 2431). Entsprechendes gilt für die abgespeicherten Chatprotokolle, die nach Abschluss des Chatgesprächs auf dem Arbeitsplatzrechner des Klägers verblieben sind. Auch diese sind lediglich die gespeicherten Inhalte und Umstände einer abgeschlossenen Kommunikation.“

Die Auswertung der nach Abschluss des Übertragungsvorganges auf dem Dienstrechner des Arbeitnehmers stellt dann zwar bezüglich persönlicher Daten einen Eingriff in dessen Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar, doch dieses muss bei überwiegenden schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers zurückstehen. Eine Sicherheit bietet dies für beide Seiten nicht, da hier im Einzelfall abzuwägen ist.

Wer als Arbeitnehmer in einem solchem Fall darauf pochen will, dass die beweisdienlichen Informationen unrechtmäßig gewonnen wurden und deshalb ein Beweisverwertungsverbot geltend machen will, der muss sich belehren lassen, dass keine der oben genannten Schutzvorschriften ein solches Verbot enthalten. Egal, woher der Arbeitgeber seine Informationen hat, der Arbeitnehmer kommt aus der Falle nicht heraus: Fragt ihn das Gericht, ob das Vorgetragene wahr sei und antwortet der Arbeitnehmer nicht wahrheitsgemäß, begeht er einen strafbaren Prozessbetrug.

 

Wie schwierig dieses Terrain für die Betroffenen im Betrieb einzuschätzen ist, zeigen zwei weitere eng zusammenhängende Urteile:

Das Arbeitsgericht Augsburg (04.10.2012, 1 BV 36/12; Volltext derzeit nur bei juris) lässt die durch ein heimlich aufgespieltes Kontrollprogramm zur Feststellung von Manipulationen am Arbeitszeiterfassungsprogramm gleichzeitig angefertigten Screenshots von Tätigkeiten außerhalb der durch die Arbeitszeiterfassung erfasste Zeiten (u.a. private E-Mails) nicht zur Untermauerung der außerordentlichen Kündigung zu, da hier die Güterabwägung zwischen Arbeitgeberinteressen und dem Schutz der informationellen Selbstbestimmung des Arbeitnehmers zugunsten des Arbeitnehmers ausfällt.

Besonders pikant: der zu kündigende Arbeitnehmer war Betriebsratsvorsitzender, der überwachte Rechner war ein Betriebsratscomputer und natürlich wurde der Betriebsrat nicht vorher nach §87 (1) Nr. 6 BetrVG um seine Zustimmung gebeten. Auch von daher nimmt es nicht wunder, dass der Betriebsrat dem Anhörungsverlangen zur Kündigung nach § 103 BetrVG nicht zugestimmt hat. In einer solch zugegebenermaßen heiklen Situation sollte man als Arbeitgeber lieber kein zusätzliches Öl ins Feuer gießen.

Das Arbeitsgericht Augsburg stützt sich dabei auf ein Urteil des BAG (21.06.2012, 2 AZR 153/11), welches die Verwertung einer heimlichen Videoüberwachung im Falle eines Zigarettendiebstahles einer Verkäuferin zulässt, wenn

• ein konkreter Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht,
• das Verhalten auf Heimlichkeit angelegt ist,
• weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind,
• der Verdacht gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern besteht,
• zur weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigen weniger einschneidende Mittel zuvor ausgeschöpft worden sind,
• weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzukommen, die gerade eine bestimmte Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als schutzbedürftig qualifizieren.

Anhand dieser Checkliste dürfte Arbeitgebern in der Zukunft die Prüfung, ob ein heimliches Vorgehen auch bei seiner Überprüfung vor Gericht Erfolg haben wird, zumindest etwas leichter fallen. Sicherheit jedoch wird nicht geschaffen.

Lesen Sie in unserem zweiten Teil über Abmahnungen und unsinnige Streitereien bei der Nutzung am Arbeitsplatz.